CRIME IMPOSSÍVEL

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil


Dispõe o art. 17 do Código Penal que " Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".

O crime impossível é também denominado na doutrina de quase-crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada.

Apesar de serem bastante próximos, o crime tentato e o crime impossível não se confundem. Nesse sentido : CRIME IMPOSSÍVEL E TENTATIVA• O chamado crime impossível apresenta afinidade com o instituto da tentativa, mas dela se diferencia pelos meios e pelo objeto. Na tentativa, os meios devem ser idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce: o resultado é sempre possível. No crime impossível os meios são absolutamente inidôneos: o resultado é impossível” (TACRIM-SP – AC – Rel. Ferreira Leite – RT 458/366).

A natureza jurídica do Crime Impossível é de ser uma Causa de Exclusão da Tipicidade.

Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em relação ao Crime Impossível. Sintéticamente duas teorias há em relação ao instituto em apreço, a subjetiva e a objetiva com seus desdobramentos. Fora dessas duas, há outras como a sintomática, onde o que interesa é o seu autor e nao o fato em si; teoria da ausência do tipo, onde o fato é estranho ao direito.

Pela teoria subjetiva, o que conta é a vontade do agente, independente da eficácia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim, responderá o agente independente de haver a possibilidade de consumação do delito. Era assim ao tempo do Código penal de 1940 em sua Parte Geral, onde o agente era submetido pelo menos por um ano a medida de segurança, art.14.

Com a reforma da parte Geral de 1984, o art. 17 claramente adotou a TEORIA OBJETIVA, que pode ser a pura, na qual o agente não responde de forma alguma pela tentativa seja os meios ou o objeto absolutos ou relativamente ineficazes e a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA, na qual o agente só não responde se os meios ou o objeto forem absolutamente ineficazes.

Da leitura do artigo em comento vê-se claramente que o Direito Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva Temperada, face a expressão absoluta constantante do art. 17. Nesse sentido Rogério Greco, em Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol.I, Editora Impetus, 8a. edição, página 288, " Em situação intermediária encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.

A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo legislador brasileiro."

Outra não é a posição da jurisprudência: “A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de patentearem-se relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, sucedera concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito” (TJAP – Ap. – j. 08.09.98 – Rel. Mello Castro – RT 761/649).grifei.

“A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária, em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de se mostrarem relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, surgir concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito. Esse também é o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, devendo ser apontado o ensinamento de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua obra Manual de Direito Penal Brasileiro, ao afirmar que: ‘Em toda tentativa há um erro do autor acerca da idoneidade dos meios. A única diferença que há entre a tentativa idônea e a inidônea está em que, na segunda, o erro é grosseiro, tosco, tal como querer envenenar com açúcar, com meio supersticioso, demolir um edifício com alfinetes, envenenar por meio de uma cobra, que na verdade é uma minhoca grande’ (ob. cit., p. 706)” (TJMG – Ap. 278.471-8/00 – Rel. Jane Silva – j. 03.09.2002 – JM 163/735).grifei.

Saliente-se ainda que não se confunde crime impossível com crime putativo. Em ambos, o agente qeu praticar a conduta descrita no preceito primário, contudo, no primeiro há previsão normativa, não se realizando o crime por absoluta impropriedade do objeto ou do meio, ao passo que no segundo, o agente, pensa estar praticando um delito, quando na verdade não há previsão normativa, ou seja é um nada jurídico no âmbito penal.

Hipóteses do art.17, colhidos da jurisprudência encartada no CD-ROM da obra Código Penal e sua Interpretação - Doutrina e Jurisprudência, Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros, 8a. edição RT, 2007.

“Para se considerar um crime como impossível, necessária a absoluta impropriedade do objeto ou a completa ineficácia do meio, tornando inviável a lesão ao bem juridicamente tutelado. Notadamente, o legislador pátrio adotou a teoria objetiva temperada, segundo a qual impõe-se que a impropriedade do objeto ou a ineficácia do meio empregado seja absoluta, considerando-se as circunstâncias concretas de cada caso. De outro lado, configura-se a tentativa se apenas relativa for a inidoneidade do meio utilizado ou a impropriedade do objeto visado” (TJDF – 1.ª T. – Ap. 2005.07.1.004092-9 – Rel. Lecir Manoel da Luz – j. 09.03.2006 – Bol. IBCCRIM 165/1.015)."

“O flagrante preparado se distingue do flagrante esperado. No flagrante preparado desvirtua-se a atividade que tenha sido desenvolvida pelo infrator, nos seus aspectos fundamentais da espontaneidade do querer, exclusividade da ação e autenticidade dos fatos. No flagrante esperado, a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração. Procura colhê-la ou frustrá-la na sua consumação” (STF – RHC – Rel. Alfredo Buzaid – DJU 05.08.1983, p. 11.245)."

Flagrante preparado e flagrante esperado – “Os consertos no platô e no respectivo disco importariam em que fosse desmontado o câmbio do automóvel da vítima. Com isso determinados parafusos deveriam ser retirados. Se os serviços tivessem sido executados, os selos apostos pela vítima não mais seriam encontrados no local ou, ao menos, evidenciariam por sujos de graxa ou rasgados, a execução dos serviços. Vale observar quer com a cautela de apor os selos nos parafusos estratégicos que melhor entendeu, a vítima não adotou conduta que se pudesse entender como preparação de flagrante. Ao contrário, precaveu-se apenas e, no máximo se poderia pensar em flagrante esperado, o que não afasta a existência de crime nem a responsabilidade penal dos que o cometeram. O flagrante preparado, com efeito, também denominado de tentativa imprópria importa em uma certa captação e condução da vontade do delinqüente através das oportunidades não naturais que lhe são oferecidas. Bem por isso é que se entende inexistir crime na espécie, mas exatamente ‘crime impossível’. Todavia, tal não ocorreu na espécie, em que a vítima apenas dispôs de sinais adrede colocados para evidenciar a execução ou não dos serviços, sem em um instante instigar a malícia do apelante no sentido de não fazer o previamente ajustado. Ao contrário até, se os tais selos tivessem sido percebidos, é lícito supor que provavelmente teriam sido retirados, ou então, que os serviços teriam sido feitos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Marrey Neto – JUTACRIM 99/138 e BMJ84/5).

“Deve ser repelida a argüição de flagrante preparado, porque o agente não foi induzido à prática da infração penal. Se o policial tinha conhecimento anterior de que o apelante dirigia sem habilitação e aguardou que ele o fizesse, ocorreu somente flagrante esperado, o qual não afasta a punibilidade (cf. Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 1.ª ed., Atlas, 1991, n. 10.2.7, p. 359; RT 442/447, 532/367, 533/400, 552/441, 554/397, 573/487, 618/336, 626/312 e 640/302; STJ, RHC 640-PB, Rel. Min. Costa Leite)” (TACRIM-SP – AC 687.857-0 – Rel. Penteado Navarro).

Finalizando, a adequação da conduta como crime impossível deve ser analisado caso a caso, face as diversidades de siuações que podem ocorrer, como por exemlo o aente iade um quarto e dispara tiros na cama, más não há ninguém (crime impossível), diferente seria a hipótese, se a itíma endo seu aressor se aproximar consegue esconder-se em outro quarto, onde haveria no caso tentativa, grassa também séria controvérsia quanto a ser impossível ou não a conduta de subtração de bens em interior de lojas monitorada por equipamentos de filmagem e acompanhada de vigilância, entre outras situações.

“Tratando-se de oferta de mercadoria por preço superior ao tabelado, a constatação do fato pelos agentes da autoridade, em serviço de averiguação e vigilância de rotina, não pode ser considerada como ‘flagrante preparado’, mas simplesmente esperado, que do primeiro se distingue porque a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, procurando, ao contrário, colhê-la ou frustrá-la em sua consumação” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Lourenço Filho – RJD 22/202).

A EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E AS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Segue uma valiosa colaboração de autoria do Dr. Erick Linhares, um dos grandes nomes na área do direito nacional, autor de obras jurídicas, entre as quais se destaca MANUAL PRÁTICO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, editado pela Juruá Editora.

A EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E AS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


ERICK LINHARES
Juiz de Direito
Doutorando em Relações Internacionais – Unb
ericklinhares@yahoo.com.br



SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Embargos executivos e sua sistemática nos juizados. 2.1. Defesa do executado: embargos ou impugnação? 2.2. Prazo para embargar: dez ou quinze dias? 2.3. Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art. 475-L do CPC? 2.4. Embargos de devedor: há necessidade de garantia do juízo? 3. A multa do art. 475-J do CPC. 3.1. Interpretação do FONAJE. 3.2. Quando se inicia o prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC? 3.3. Quando a multa deve ser paga? 3.4. A multa pressupõe a intimação do devedor para pagar o débito? 3.5. A multa limita-se à alçada do juizado? 3.6. Caso o devedor queira pagar, como deve proceder? 3.7. A quem pertence a multa do art. 475-J, ao exeqüente ou ao Estado? 4. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

A Lei 9.099 criou um procedimento executivo próprio, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, apenas para preencher suas lacunas.
Consequentemente, as recentes alterações sofridas pelo processo civil comum, em virtude das Leis 11.232 (título executivo judicial) e 11.382 (título executivo extrajudicial), somente devem ser aplicadas no que não colidirem com as normas e princípios da Lei 9.099.
Partindo dessa premissa, neste trabalho, examinamos os reflexos nos Juizados Especiais dessas alterações, em especial no que alude à defesa do executado e à multa do art. 475-J do Código de Processo Civil.

2. EMBARGOS EXECUTIVOS E SUA SISTEMÁTICA NOS JUIZADOS

2.1. Defesa do executado: embargos ou impugnação?
A Lei 11.232 alterou profundamente a execução por título judicial no processo civil comum. Dentre outras medidas, aboliu os embargos executivos, substituindo-os pela impugnação (CPC, art. 475-J, § 1.°).
Entretanto, não se podem compatibilizar essas normas com os Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem menção expressa aos embargos à execução de sentença (art. 52, IX), e, por isso, não há como transformá-los em impugnação, ou seja, não se pode aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Nesse sentido:
“(...) a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’ prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente” (Araken de Assis. Execução Civil nos Juizados Especiais. 4.ª edição, RT, p. 225).
Assim, nos Juizados Especiais, a defesa na execução de sentença se dá por embargos, e não por impugnação.

2.2. Prazo para embargar: dez ou quinze dias?
A Lei 9.099 é omissa quanto ao prazo para oferecimento dos embargos (art. 52, IX), aplicando-se, neste caso, o art. 738 do Código de Processo Civil. E este artigo, modificado pela Lei 11.382, uniformizou o prazo em quinze dias, contados “a partir do primeiro dia útil subseqüente à data da intimação ou ciência do ato respectivo” (FONAJE, Enunciado 13).
O seguinte enunciado, bem define a questão:
“Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o recurso cabível o inominado” (FONAJE, Enunciado 104).

2.3. Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art. 475-L do CPC?
O processo comum somente tem aplicação subsidiária no sistema dos Juizados Especiais. E, como as hipóteses de admissibilidade de embargos à execução de sentença estão previstos na Lei 9.099 (art. 52, IX) e não há como se invocar a norma do art. 475-L do Código de Processo Civil.
Elucidativo quanto a este aspecto é o Enunciado 121 do FONAJE: “Os fundamentos admitidos para embargar a execução da sentença estão disponibilizados no art. 52, inciso IX, da Lei 9.099/95 e não no art. 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05”.

2.4. Embargos de devedor: Há necessidade de garantia do juízo?
O art. 736 do Código de Processo Civil, pela redação que lhe deu a Lei 11.382, dispensou a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Confira-se: “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”.
Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem regra expressa (art. 53, § 1.°) prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os títulos judiciais (cumprimento de sentença).
Por isso, o FONAJE lançou o Enunciado 117: “É obrigatória a segurança do Juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial”.


3. A MULTA DO ART. 475-J DO CPC

3.1. Interpretação do FONAJE
A melhor interpretação dada ao art. 475-J do Código de Processo Civil e sua aplicação prática se encontra no Enunciado 105 do FONAJE: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento”.
Esse enunciado, com sua redação claramente inspirada no texto da lei, suscita algumas observações, como se pode verificar adiante.

3.2. Quando se inicia o prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC?
A contagem do prazo para incidência da multa se inicia do trânsito em julgado, vale dizer, pressupõe execução definitiva. O que não está expresso no art. 475-J do CPC.
Nesse rumo, há posicionamento do STJ:
“(...) não se pode exigir da parte que cumpra a sentença condenatória antes do trânsito em julgado (ou, pelo menos, enquanto houver a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo)” (REsp 954.859-RS).
Pretende-se, assim, que nos Juizados Especiais a multa não recaia em execução provisória ou seja utilizada com finalidade inibidora de recurso.

3.3. Quando a multa deve ser paga?
O Enunciado 105 do FONAJE ao mencionar pagamento para não incidência da multa. Permite duas interpretações.
A literal pressupõe que o devedor pague e não apenas garanta o juízo. Esta exegese deve ser evitada, pois onera o simples oferecimento de embargos.
A interpretação teleológica, por sua vez, apregoa que se o devedor garantir o juízo, afastará provisoriamente a incidência da multa, ainda que tecnicamente não se tenha efetuado o pagamento.
Em qualquer dos casos, resta claro que se acolhidos os embargos, a multa não subsistirá. E também não remanesce dúvida de que se liminarmente rejeitados incidirá a multa. Mas se forem julgados improcedentes, o que acontecerá?
O enunciado e tampouco o citado art. 475-J respondem a esta indagação.
Alguns sustentam que a falta de menção expressa não pode agravar a situação do devedor.
Porém, essa interpretação ofende ao espírito do enunciado.
A intenção tanto do art. 475-J é evitar procrastinação, incentivando-se o pagamento espontâneo do débito. Se este não ocorre – qualquer que seja o motivo (ainda que pela improcedência de embargos) – o devedor sofrerá imposição da multa moratória de 10% (dez por cento).
Corrobora essa conclusão o inciso II, do parágrafo único, do art. 55, da Lei 9.099, que manda condenar o embargante sucumbente ao pagamento de custas. Estas custas, tal qual a multa moratória deste enunciado e do art. 475-J, são instrumentos de desestímulo aos embargos, penalizando-se o embargante vencido.

3.4. A multa pressupõe a intimação do devedor para pagar o débito?
O referido Enunciado 105 do FONAJE também declarou a desnecessidade de prévia intimação do devedor para pagar o débito, como condição de incidência da multa do art. 475-J.
Com efeito, nesse tema, o FONAJE apenas reiterou o entendimento que já havia firmando em seu Enunciado 38, no sentido de que a execução se inicia com atos de constrição, independentemente de citação ou prévia intimação do devedor, nos termos do art. 52, inciso IV, da Lei 9.099.
Nesse sentido, o Min. Humberto Gomes de Barros, do STJ, em voto acima mencionado, assinalou que: “A Lei não explicou o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Nem precisava fazê-lo. Tal prazo, evidentemente, inicia-se com a intimação” (REsp 954.859-RS).
Observou, ainda, que: “O Art. 475-J não previu, também, a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença (...). Primeiro, porque não há previsão legal para tal intimação, o que já deveria bastar. Os Arts. 236 e 237 do CPC são suficientemente claros neste sentido. Depois, porque o advogado não é, obviamente, um estranho a quem o constituiu. Cabe a ele comunicar seu cliente de que houve condenação”.

3.5. A multa limita-se à alçada do Juizado?
Outra questão relativa à aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil, diz respeito à alçada dos Juizados Especiais, ou seja, se essa multa, somada ao débito, pode ultrapassar os quarenta salários mínimos?
O FONAJE entende que sim, expressando-se no Enunciado 97: “o artigo 475-J do CPC – Lei 11.232 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos”.
Este enunciado deve ser lido conjuntamente com o Enunciado 105.
Ambos tratam da multa moratória estabelecida no art. 475-J do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.232/05, disciplinando seus reflexos no sistema dos Juizados Especiais.
Preceitua o referido artigo: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento (...)”.
Isso significa que agora, juntamente com a multa cominatória do art. 52, inciso V, da Lei 9.099, temos a multa moratória do art. 475-J do Código de Processo Civil. As duas incidem nas execuções e podem ultrapassar o valor de alçada dos Juizados Especiais.
Essa orientação já havia sido preconizada no Enunciado 25, e se repete para pontuar que a multa moratória do art. 475-J também não se submete ao teto legal do art. 3°, inciso I, da Lei 9.099.

3.6. Caso o devedor queira pagar, como deve proceder?
O Enunciado 106 do FONAJE resolve esse problema, ao estabelecer que: “Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa de 10%, deverá efetuar depósito perante o juízo singular de origem, ainda que os autos estejam na instância recursal”.
Este enunciado 106 vem completar o enunciado 105, emprestando-lhe um aspecto prático.
Estabelece que preferencialmente o débito deva ser pago diretamente ao credor. Se impossível, o devedor deverá requer a expedição de guia de depósito no juízo singular, onde efetuará o pagamento.
Entretanto, como o enunciado 105 fixou que a multa moratória seria contada a partir do trânsito em julgado (independente de nova intimação), pode ocorrer que o prazo para pagamento vença enquanto os autos ainda estiverem na Turma Recursal, após a análise do recurso.
E, sem conhecimento da decisão e da importância devida, não haverá como o juízo singular expedir guia de depósito.
Revela-se, nessa hipótese, inviável a quitação no juízo singular, como preconiza esse enunciado do FONAJE.
Se os autos estiverem na Turma Recursal, após o vencimento do prazo para pagamento, o devedor solicitará a expedição da guia de depósito perante a secretaria da Turma e não no juízo singular. E, nessa mesma secretaria, deverá juntar o comprovante de depósito efetuado, se lá os autos ainda estiverem.
Pode ocorrer, porém, que tanto a secretaria da Turma como o juízo de primeiro grau se recusem a emitir a guia de depósito.
Nessa situação inusual, o devedor depositará o valor que entenda correto em conta vinculada ao pagamento da dívida. Comunicando ao juízo competente a conta, a agência e o estabelecimento bancário onde efetuou o depósito. Só assim se eximirá da incidência da multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação.

3.7. A quem pertence a multa do art. 475-J, ao exeqüente ou ao Estado?
A multa objetiva compelir o executado ao cumprimento da decisão. Logo, não é indenização, sua natureza é de medida coercitiva. Por isso, seu crédito deveria reverter ao Estado-Juiz (Fundo do Poder Judiciário) e não à parte.
Porém, nosso legislador adotou entendimento diverso, ao afirmar que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa” (CPC, art. 461, § 2.°), ou seja, a multa integra o importe devido à parte.


4. CONCLUSÃO

Dentro do exposto, pode-se concluir que:1. O Código de Processo Civil e suas recentes alterações somente têm aplicação subsidiária aos Juizados Especiais (LJE, art. 52, da LJE). 2. O executado se defende por embargos e não por impugnação (LJE, art. 52, IX);
3. As hipóteses de admissibilidade de embargos à execução de sentença estão previstas na Lei 9.099 (art. 52, IX) e não no Código de Processo Civil (art. 475-L);
4. O prazo para oferecimento de embargos de devedor na execução por título judicial passou a ser de quinze dias (CPC, art. 738), contados “a partir do primeiro dia útil subseqüente à data da intimação ou ciência do ato respectivo” (FONAJE, Enunciado 13).
5. Na execução por título extrajudicial, os embargos devem ser oferecidos em audiência;
6. A penhora é pressuposto para oferecimento de embargos, inaplicável, aos Juizados Especiais, a nova redação do art. 736 do Código de Processo Civil;
7. A multa do artigo 475-J do CPC se aplica aos Juizados Especiais, ainda que somada à execução ultrapasse a importância de quarenta salários mínimos;
8. A multa do art. 475-J do CPC pertence à parte e não ao Estado-Juiz (CPC, art. 461, § 2.°);
9. A contagem do prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC se inicia do trânsito em julgado, ou seja, pressupõe execução definitiva. Logo, não recai em execução provisória e nem pode ser utilizada com finalidade inibidora de recurso;
10. Se o devedor garantir o juízo, afastará provisoriamente a incidência da multa (art. 475-J do CPC), ainda que tecnicamente não se tenha efetuado o pagamento.
11. Embargos à execução nos Juizados Especiais e a multa do art. 475-J do CPC:
11.1. Se os embargos de devedor forem acolhidos, não haverá incidência de multa;
11.2. Se os embargos forem liminarmente rejeitados, incidirá a multa;
11.3. Se os embargos forem julgados improcedentes, incidirá a multa. Tal qual as custas a que está sujeito o embargante vencido (art. 55, II, da Lei 9.099), a multa do art. 475-J também é instrumento de desestímulo aos embargos, penalizando-se o embargante vencido;
12. É desnecessária a prévia intimação do devedor para pagar o débito, como condição de incidência da multa do art. 475-J do CPC;
13. Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa do art. 475-J, deverá efetuar depósito perante o juízo competente (Turma Recursal ou Juizado Especial).

DO PROCESSO CIVIL INDIVIDUALISTA AO PROCESSO CIVIL COLETIVO

VICK MATURE AGLANTZAKIS

Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil

O Processo Civil, que em apertada síntese pode ser dividido em duas fases históricas, a primeira que vai do império romano até a primeira metade do século XIX, quando constituía-se em mero apêndice do direito civil, e da segunda metade da mencionada centúria, até hodiernamente, quando livrando-se das peias que o atavam, ganhou foros de autonomia com conceitos e princípios próprios, balizado em sua essência estrutural pela jurisdição, ação e processo, na lição do processualista argentino Ramiro Podetti.

Seja hodiernamento ou em temos de antanho, a verdade é uma só, o processo civil foi concebido para a resolução de lides individuais, ou seja, na qual figura um autor (es) e um réu(s) já determinados, sendo o objeto da relação jurídica adstrito aos mesmos.

Contudo, com a revolução industrial, iniciou-se no mudo uma etapa de massificação dos fenômenos sociais, descanbando para a globalização, onde há uma interação de tudo e de todos, não obstante meu penamento particular, não se concebe mais um Estado fora dessa realidade.

Premido por essas necessidades, a ciência do direito e em especil a processual civil, viu-se diante de um quadro grave: os conflitos não estavam mais na órbita tão somente dos particulares, em determinados casos envolvia uma coletividade na qual não havia como deferir-se a tutela.

Diante desse quadro, o legislador brasileiro editou a Lei de Ação Popular, a Lei de Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor, o Mandado de Segurança Coletivo, o Estatuto do Idoso, entre outros.

E verdade que são legislações extremamente avançadas no contexto mundial, por trazerem à baila o conceito de interesse difuso, coletivo e individual homogêneo, nos termos do art.81, inciso I, II e III do CDC, Lei nr. 8.078/90.

Não onstante o avanço, a técnica para desenvolver a relação jurídica processual coletiva, concebida essa em seu sentido lato sensu, é ainda o CPC de 1973 ou Código Buzaid, elaborado com nítida feição individualista.

Assim, urge necessidade de um Códio de Processo Civil Coletivo, ao lado do CPC de 1973, para regular a forma de desenvolvimento das tutelas coletivas, visando com isso eliminar as diferenças que não encontram amparo lógico-jurídico nos diversos procedmentos existentes hoje no Brasil.

A par disso, grassa o sério problema de fixação da competência concorrente, sendo normalmente a questão dirimida no âmbito do STJ, o que demanda tempo injustificável, por falta de instrumento legislativo adequado.

Já há anteprojetejo de Código Brasileiro de Processo Civil Coletivo, tendo sido o mesmo elaborado pela professora Ada Pellegrini Grinover - Instituto Brasileiro de Direito Processual - , contendo 54 artigos, repetindo em vários pontos normas já existentes, e em outros inovando a sistemática.

Existe também um outro anteprojeto elaborado pela UERJ e UNESA, este com 60 artigos, É importante friar que tanto um quanto o outro anterojeto, tem por base o Código Modelo de Processos Coletivos elaborado em 2004, para os países que compõe o bloco Íbero-Ameriano e contou coa a particiação dos professores Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe.

Para quem quiser aprofundar-se, há uma obra de fácil leitura e extrema densidade das class actions no mercado editorial brasileiro, escrita por Fredie Didier e Hermes Zaneti Júnior, intitulada Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo, Vol.4, editora JusPodivm, 2007.

TEORIA DA CAUSA MADURA II - ART.285-A

Vick Mature Aglantzakis
Pós-graduado em Direito Processual Civil e Civil



Na onda reformista que assola o já deformado Código de Processo Civil Brasileiro, o legislador brasileiro, introduziu o art 285-A, abaixo transcrito:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

O caput do presente artigo já peca pelo bizarro de sua redação e da faculdade, na realidade um dever, dado ao magistrado, permite a prolação de sentença terminativa, bastando tão somente que em casos idênticos, o juízo já haja prolatada sentença de total improcedência.

A Constituição Federal em seu art.5, inciso LIV , dispõe que - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;devendo salientar-se que não trata-se de uma cláusula meramente formal, e sim de conteúdo formal e material, o que ressalta ainda mais a sua importância no ordenamento jurídico.

É cural que a presente regra, teria por objetivo desafogar os juízos de primeiro grau, permitindo de chofre a decisão sem a necessidade de citação, fazendo com que houvesse diminuição na sobrecarga de trabalho, contudo, , 0s § 1 e 2, admite a interposição da apelação e a consequente citação do réu. Apenas houve um deslocamento do eixo decisório, transferindo para os Tribunais o que competia aos juízes de 1º grau, fazendo com que o acúmulo mudasse de endereço.

E o pior, com supressão das garantias individuais mínimas asseguradas na Constituição Federal, de tão penosa e longas batalhas, que ainda sequer estão consolidadas na República Federativa.

No mesmo sentido [1], " Trata-se de fórmula que pretende racionalizar o julgamento de processos repetitivos, consoante consta da exposição de motivos do projeto que deu origem à referida lei.

Impõe-se, aqui, observar que o novo art. 285-A é uma demonstração eloquente e lamentável da tentaiva de resolver os grandes problemas estruturais do País (inclusive do processo) pela via negativa de fruição de garantias constitucionais...omissis...

Segundo os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a desafogar o juízo de rimeiro grau, evitando o contraditório que se daria através da citação (pasmen!), e a sobrecarga de trabalho, portanto. ora, e o trbunal? Este certamente será sobrecarregado com apelações, e terá, de certo modo, papel de juízo de primeiro grau, na hipótese de o réu oferecer suas contra-razões".

Contudo é de salientar-se, que doutrinaramente a questão é controvertida, vide por todos, Humberto Theodoro Júnior [2].

Para aplicação do dispositivo, não há sequer necessidade de que haja súmula vinculante, sendo pre-requisito tão somente que haja julgamentos idênticos. Agora o que são casos idênticos? Taí uma indagação de díficil resposta, parecendo-me, que a interpretação deve ser a mais restritiva possível, englobando o pedido e a causa de pedir, de preferência em cotejo a jurisprudência do seu tribunal e das cortes superiores, em nome da segurança jurídica.

Humberto Theodoro Júnior apota, que por ser excepcional o julgamento liminar do mérito ao condicioamento aos seguites requisitos [3]: a) preexistência no juízo de causas idênticas, com improcedência já pronunciada em sentença; b) a matéria controvertida deve ser unicamente de direito; c) deve ser possível solucionar a causa superviniente com a reprodução do teor da sentença prolatada na causa anterior.

Da redação do dispositivo retro, vislumbra-se que ele só pode ser aplicado quando houver rejeição da inicial.

1 - Wambier, Luiz Rodrigues e outros, Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2, 1.ed, São Paulo, 2006, RT.

2, - Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, vol.I. 47ª edição, 2007, Forense.

3 - Idem.

TEORIA DA CAUSA MADURA - I PARTE

Vick Mature Aglantzakis

Pós-graduado em Direito Processual Civil e Civil

A aplicação pelo órgão ad quem de julgamento direto de recurso interposto contra sentença terminativa (que não julga o mérito da causa ), vindo a apreciar o mérito da causa, não era admitido em nossos tribunais.

Com o advento da Lei nr 10.356, de 26 de dezembro de 2001, foi introduzido no art 515, o $3, que dispõe " Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art,267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de julgamento." Com essa permissibilidade legal, rompia -se uma tradição secular no direito brasileiro.

Tal regra, veio a ser consagrada também no juízo de primeiro grau ou originário para a causa, com a introdução do art.285-A, pela Lei nr 11.277, 07 de fevereiro de 2006, cuja redação do caput reza, " Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada".

Em primeiro lugar, é necessário dar à real extenção dos dois dispositivos, face a expressão poderá, constante nos mesmos.

É sabido que as normas hoje são divididas em normas-princípios e normas regras, devendo a segunda, submeter-se à orientação das primeiras. A EC 45, acrescentou o inciso LXXVIII, ao art.5, CRFB, averberando que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Em outras palavras celeridade e efetividade.

Não teria sentido, as regras legais constantes do CPC, ser uma mera faculdade ao julgador. Com efeito, a obrigatoriedade se impõe, até mesmo por uma questão de justiça, pois devolvendo-se a causa ao juízo a quo, ou negando-se o julgador a aplicação do art.285-A, e 515 $3, estaria o judiciário protelando e dilargando o processo, sem nenhum amparo lógico, ainda mais com a exigibilidade constitucional da razoável duração do processo. Soma-se a isso, que o exercício da jurisdição não é discricionária, impondo-se em verdadeiro dever-poder estatal face aos jurisdicionados.

Nesse sentido Humbeto Theodoro Júnior, ensina que " Por isso está o magistrado obrigado a decidir a lide...omissis..." em seu Curso de Direito Procesual Civil, página 663, editora Forense, vol. I, 47 edição, Rio de Janeiro.

Contudo é importante salientar que por tratar-se de tema pertinente a extensão do recurso e não à profundidade, devendo a parte requerer o julgamento do mérito.

Questão importate também é saber em quais recursos aplica-se o princípio da causa madura. A posição é pacífica tanto no STF, quanto no STJ, pela inadmissibilidade quanto aos Recursos Extraordinário e Especial. Nesse sentido :

AI-AgR 632596 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 23/10/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJE-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007
DJ 14-11-2007 PP-00046 EMENT VOL-02299-06 PP-01125
Parte(s) AGTE.(S): INOCÊNCIO GALDINO LEITE
ADV.(A/S): AMANDA MENEZES DE ANDRADE RIBEIRO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): LUCIANA MARTINS BARBOSA
AGDO.(A/S): PRENSAS SCHULER S/A
ADV.(A/S): LIRIAN SOUSA SOARES E OUTRO(A/S)
Ementa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 453, CAPUT E § 1º, DA CLT. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. INAPLICABILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tratando-se de interpretação diversa dada pelo Tribunal Superior do Trabalho a norma declarada inconstitucional pelo STF, incumbe à Corte de origem dar prosseguimento ao feito como entender de direito. II - Compete ao Tribunal a quo apreciar a questão referente às verbas rescisórias e à multa de 40% sobre o FGTS, nos moldes em que determinado na decisão ora agravada. III - Agravo regimental improvido.
Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ª. Turma,
23.10.2007.

REsp 919689 / RECURSO ESPECIAL2007/0016512-3
Relator(a)
Ministro CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
15/05/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 28.05.2007 p. 315
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ, 282
E 356/STF. COTEJO ANALÍTICO. MOLDURA FÁTICA. SIMILITUDE. FALTA DE
DEMONSTRAÇÃO. ART. 515, § 3º, DO CPC. TEORIA DA CAUSA MADURA.
RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE.
1. Não satisfaz o requisito do prequestionamento a referência pelo
Tribunal a quo de que "os artigos invocados (5º, inciso LXIX, da
Constituição da República, e 1º, 8º e 16 da Lei 1.533/51) não levam
a modificação do julgado". São aplicáveis as Súmulas 211/STJ e
282/STF.
2. A ausência de prequestionamento também impede o conhecimento do
apelo pela alínea "c", em face da não-ocorrência de teses
divergentes a respeito da interpretação de lei federal.
3. A mera transcrição de excertos dos acórdãos paradigma, sem a
realização do necessário cotejo analítico, não é suficiente para
comprovação da divergência, o que obsta o conhecimento do recurso
pela alínea "c".
4. Ao examinar o recurso especial, o julgador não está autorizado a
prosseguir no julgamento do mérito da causa, mesmo se tratando de
questão meramente de direito, restrição ainda mais notável quando a
matéria de fundo não se encontra ventilada no aresto da Corte de
origem. É inaplicável a regra do art. 515, § 3º, do CPC.
Precedentes.
5. Recurso especial não conhecido.

Contudo, por aplicar-se basicamente as mesmas regras da Apelação ao Recurso Ordinário, neste também pode utilizar-se da Teoria da Causa Madura, é a posição do STJ:

RMS 15720 / SC RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0170765-1
Relator(a)
Ministro PAULO MEDINA (1121)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
16/12/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 19.03.2007 p. 394
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO
DECADENCIAL DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. INOCORRÊNCIA. CAUSA MADURA.
MATÉRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE
CARGOS. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA.
INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. PROIBIÇÃO. ILEGALIDADE DO EDITAL.
ILEGALIDADE DO ATO INQUINADO. DIREITO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA FASE
DO CONCURSO.
O termo de início para contagem do prazo decadencial do mandado de
segurança não é a data de publicação do edital ou a data limite de
inscrição no concurso público. O ato impugnado é a reprovação na
prova de capacitação física. Conta-se, pois, o prazo, da data em que
este ato é publicado. Afastada a decadência.
A matéria impugnada pelo mandamus não se relaciona com critérios de
julgamento nem com matéria fática. O direito discutido de forma
satisfatória. Causa madura para julgamento. O novel § 3º, do art.
515, do CPC aplica-se ao Recurso Ordinário, por interpretação
extensiva do art. 34, da Lei 8038/90, guiada pelos princípios da
economia e da celeridade processual. Assim, fica permitido ao
julgador adentrar no mérito, mesmo se a causa, na instância
inferior, fora decidida sem analisá-lo. Com mais razão, possível
fazê-lo se o mérito sofreu análise parcial, com a apreciação da
decadência. CPC, art. 269, IV.
A exigência de prova física em concurso para provimento de cargos só
tem lugar se prevista em lei. Caso contrário, a exigência é
descabida.
Recurso ordinário provido

RMS 20871 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA2005/0171991-1
Relator(a)
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
21/11/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 01.08.2007 p. 453RB vol. 526 p. 26
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SÚMULA 202/STJ - AÇÃO DE
INTERDIÇÃO - DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE SUPOSTA DOAÇÃO - TERCEIRO
- INEFICÁCIA - CAUSA MADURA - ART. 515, § 3º, DO CPC - DEVIDO
PROCESSO LEGAL - EFEITOS DO ATO JUDICIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - SÚMULA
269/STF - INAPLICABILIDADE - FALTA DE CARÁTER CONDENATÓRIO DA ORDEM
- PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO PELA EFETIVAÇÃO DO ATO COATOR -
INOCORRÊNCIA.
I - Ao permitir o recurso de terceiro prejudicado, o Art. 499 do CPC
outorga direito potestativo, a ser exercido a critério do
prejudicado, cuja inércia não gera preclusão.
II - É lícito ao terceiro prejudicado requerer Mandado de Segurança
contra ato judicial, em lugar de interpor, contra ele, o recurso
cabível.
III- Aplica-se o regime da Apelação ao Recurso Ordinário (CPC -
Art. 540), permitindo ao Tribunal o julgamento imediato da causa
madura, conforme o Art. 515, § 3º, do CPC.
IV - Ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo
legal (CF - Art. 5º, LIX).
V - As decisões judiciais não atingem terceiros alheios à relação
processual (CPC - Art. 472).
VI - Não é lícito ao juiz, em processo de interdição, determinar a
terceiro - não integrante da relação processual - a devolução de
bens que recebeu em doação.
VII - Se o benefício patrimonial-financeiro decorre da anulação do
ato coator, o Mandado de Segurança não se qualifica como ação de
cobrança por ausência de cunho condenatório da Ordem pleiteada.
VIII - A impetração de Mandado de Segurança não fica prejudicada
pela concretização fática do ato coator ilegal.

No presente caso nada mais elementar, pois onde há a mesma razão há o mesmo direito. O Recurso Ordinário segue o mesmo rito da Apelação por força do art.34, da Lei nr 8.038/90, logo não existe motivo para negar aplicação a Teoria da Causa Madura, contudo, frise-se, que no âmbito jurisrudencial paira controvérsia quato à aplicação do instituto retro-mencionado.

ORAÇÃO DA MIGALHA

Quero salientar que este blog, não obstante ser dedicado a temas jurídicos, em dadas situações, permitirei-me encartar , alguns trechos ou passagens que por ventura entenda ser interessante, sendo que poderei variar o tema, ressaltando que não estou pregando ou ministrando qualquer doutrina ou religião até porque o Estado Brasileiro é laico, e é dessa forma que as coisas devem ser vista, quando transcrever textos que possam apresentar algum cunho religioso, ficando a interpretação ao sabor de quem ler.

Estava no Bosque da Princesa, local aprazível construído no séc.XIX, no auge do café, no Vale do Paraíba, Estado de São Paulo, quando chegou-me, por acaso, uma mensagem em um folhetim. Achei-a bastante comovente, e por essa razão decidi transcrevê-la.[1]

Senhor!

Quando alguém estiver em oração, referindo-se à caridade, faze que este alguém me recorde, para que eu consiga igualmente ajudar em teu nome.

Quantas criaturas me fitam, indiferentes, e quantas me abandonam por lixo imprestável!...

Dizem que sou moeda insignificante, sem utilidade para ninguém; contudo, desejo transformar-me na gota de remédio para a criança doente.

Atiram-me a distância, quando surjo na forma de pedaço de pão que sobra à mesa; no entanto, aspiro a fazer ainda, a alegria dos que choram de fome. Muita gente considera que sou trapo velho para o esfregão, mas anseio agasalhar os que atravessam a noite, de pele ao vento...

Outros alegam que sou resto de prato para a calha do esgoto, posso converter-me na sopa generosa, para alimento e consolo dos que jazem sozinhos, no catre do infortúnio, refletindo na morte.

Afirmam que sou apenas migalha e, por isso, me desprezam...Talvez não saibam que, certa vez, quando quiseste falar em amor, narraste a história de uma dracma perdida e, reportando-te ao reino de Deus, tomaste uma semente de mostarda por base de teus ensinos.

Faze, Senhor, que os homens me aproveitem nas obras do bem eterno !... E, para que me compreendam a capacidade de trabalhar. Dize-lhes que, um dia, estivemos juntos, em Jerusalém, no templo de Salomão, entre a riqueza dos poderosos e as jóias faiscantes do santuário, e conta-lhes que me viste e me abençoaste, nos dedos mirrados de pobre viúva, na feição de um vintém.

MEIMEI

[1] Extraído do lívro O espírito da verdade - Edição FEB

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL E A EQUIDADE

Vick Mature Aglantzakis

Pós-graduado em Direito Processual Civil e Civil

Antes de mais nada quero registrar o meu agradecimento às contribuições que tenho recebido de todos vocês que de forma direta ou indireta tenham contribuído neste blog.

O tema a ser tratado tem a ver com a Lei da Leis.

A Lei de Introdução ao Código Civil, comumente denominada de LICC por todos os operadores do Direito, foi editada como Decreto-lei 4.657/1942, tendo sido recepcionada pela atual Constituição Federal como Lei Ordinária e deve ser interpretada em conjunto com a Lei Complementar 95/1998 e posteriores alterações.

Trata-se de norma de sobre direito, aplicando-se tanto o Direito Público como ao Direito Privado, sendo que dos 19 artigos que compõe, do 7º ao 19, destinam-se precipuamente ao Direito Internacional Privado, sendo que os seis primeiros, estes sim tratam da lei como um todo, em especial dos temas como vigência, eficácia, integração do direito (as leis tem lacunas, o direito não), bem como de regra interpretativa.

Não entrarei aqui nas questões básicas da presente lei, porque acredito que qualquer manual jurídico trata do tema adequadamente.

Com a introdução do NCC/2002, é imperioso salientar que o sistema do direito civil, seguindo exemplo do tedesco BGB, abriu as portas para as cláusulas abertas ou gerais, que permitem uma maior amplitude por parte do operador do direito, não apenas baseado nos princípios norteadores do atual CCB (operatividade, sociabilidade e eticidade), mas acima de tudo com base na aplicação no princípio a equidade, de todo refutado ou mal visto por muitos, não obstante o disposto no art 126, CPC.

Serpa Lopes, adepto da possibilidade do uso da equidade como interpretação salienta que com isso não se golpeia o Direito positivo, ou na linguagem kelseniana, o Direito Posto, mas da´-se um novo colorido a normas que devem adequar-se a realidade dos tempos. Com base nisso, pode-se dizer que o Poder Judiciário gaúcho intentou um movimento , denominado de justiça alternativa, que foi de pronto reprimido pels cortes superiores. Muitos doutrinadores, apontavam, que guarida a esse sistma daria 'a possibilidde da tirania do judiciário, com base m interpretação divorciado da lei.

Ledo engano. Não penso que se deve dar essa interpretação excessivamente positivista, permitindo-se o uso da equidade somente quando a lei taxativamente prever. O Próprio CCB atual, admite com o uso de claúsulas gerais ou abertas, idem o CPC, nos procedimentos especiais e no art.126, que nõ permite que um lide fique sem solução, sendo da mesma forma o Código Penal, quando for para amenizar a pena do réu que se apresenta draconin, quando o fato não representa lesividade a bem jurídico essencial a sociedade(bagatela ou insignificância - não adentraremos na distinção que paira doutrinariamente.)

Desta forma concluo o meu pensmento, que não obstante a LICC, não contemplar a equidde como forma de integração do direito, a mesma está inserida implicitamente, por força da aplicação da função social a norma, que deve ser dado ao ordenamento.

A LEI PROCESSUAL NO TEMPO

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil

Diferentemente do que ocorre com o direito material, é assente que em sede procesual vige o princípio tempus regit actum, vigendo a lei do momento do ato formal a ser praticado, não se podendo falar em direito adquirido, se o ato ainda não foi efetivado.

Doutrinariamente pode se falar em três sistemas que tratam da eficácia da lei processual no tempo:

a) Unidade Processual, apenas uma lei poderia reger o processo, assim sendo revogado uma lei processual e advindo outra, o processo retornaria ao seu início;

b) Sistema das Fases Processuais, entende que as fases processuais são autonômas e distintas. Dessa forma apenas as novas fases no processo seguiriam a lei nova;

c) Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, a lei nova aplica-se aos fatos a serem realizados, respeitando os já praticados.

Por força do disposto no art. 1211,CPC, adotou o ordenamento processual pátrio a teoria do ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS (Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol 1, pg.32, editora Saraiva, 16 ed, 1993.

O maior problema na questão intertemporal dos prazos processuais, diz respeito quando em curso um prazo para a prática de ato processual e este não foi praticado. Quando o prazo é dilargado, de cara o problema está resolvido, pois beneficia a parte. Agora supondo que o prazo para interpor uma apelação é de 15 dias, e advindo lei nova, reduz para 10 dias, e estando em curso esse prazo? A parte não pode ser prejudicada. Há um direito adquirido para a interposição do prazo em 15 dias, pois o prazo começou a fluir antes de entrar em vigência a lei nova. Entrando em vigor uma lei nova, ela se aplicará aos atos que não tiveram o prazo ainda aberto.

Finalmente, havendo supressão da prática de ato processual, por força de nova lei, como a revogação de dado recurso, duas situações se abrem. Não havendo a abertura de prazo, não a que se falar de direito adquirido, mas tendo sido aberto o prazo, assiste à parte o direito de interpo-lô, face o princípio do direito adquirido de status constitucional e da segurança jurídica que deve nortear todo o ordenamento.

TEORIA DA APARÊNCIA DE DIREITO

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil


A Teoria da Aparência surgiu no Direito Romano, em virtude de uma situação inusitada. O escravo Spartacus, passando-se por homem livre, foi eleito pretor do império da águia, razão pela qual praticou diversos atos administrativos em nome de Roma, como Editos, Decretos, Decisões entre outros. Descoberta a sua verdadeira condição de escravo, surgiu um impasse aos Romanos, povo eminentemente prático; ou anulava todos os atos, e haveria um caos social ou convalidava todos os atos efetuados por Spartcus. Prevaleceu a segunda orientação, com a edição da Lex Barbarius, dotando de validade e eficácia todos os atos praticados até então.

Aos que tiverem curiosidade há dois filmes interessantes sobre Spartacus, que inclusive retrata a questão da teoria da Aparência, tendo por título SPARTACUS.

Voltando ao tema, é importante salientar a Natureza Jurídica do instituto em enfoque. Trata-se de verdadeiro Princípio Jurídico, que visa resguardar a boa-fé e manter a ordem pública e a segurança jurídica.

Com efeito, a aparência de direito consiste na relação jurídica praticada por alguém, que aparentemente reveste-se dos atributos necessários para emanar o negócio jurídico com terceiro, sem contudo o possuí-lo. Exemplifico como o caso de alguém que não sendo gerente do banco, senta na cadeira do mesmo e apresenta-se como tal, realizando operaçoes financeiras, abrindo contas, fazendo com que o correntista acredita tratar-se do gerente.

O prof. Vicente Raó, em obra clássica intitulada ATO JURÍDICO, Editora RT, 4a. ed. 1997, pág.210, aponta que para configurar a Teoria da Aparência, são necessários requisitos objetivos e subjetivos: a) objetivos, uma situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente o apresentem como se fora uma segura situação de direito; situação de fato que assim fosse ser considerada seundo a ordem geral e normal das coisas; e que, nas mesmas condições acima, apresente o titular aparente como se fora o titular legítimo, ou o direito como se realmente existisse. b) subjetivos, incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato como situação de direito a considera; escusabilidade desse erro apreciado segundo a situação pessoal de quem nele incorreu.

A jurisprudência reconhece a Teoria da Aparência e a aplica, como se pode ver abaixo:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. CITAÇÃO.PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DA TARIFA PELO CONSUMO MÍNIMO PRESUMIDO. LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1 - Consoante entendimento já consolidado nesta Corte Superior, com base na Teoria da Aparência, considera-se válida a citação de pessoa jurídica feita na pessoa de funcionário que se apresenta a oficial de justiça como representante legal, sem mencionar qualquer ressalva quanto a inexistência de poderes (Precedentes :AgRg no EREsp 205.275/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/09/2002), 739397/RJREsp relator Min. Teori Albino Zavascki, 1Turma, julgado em 26/06/2007.

No mesmo teor o REsp 741732/SP, cuja EMENTA assentou que: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA - APLICAÇÃO - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - ART.174 DO CTN - INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.
1 - Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacificada nesta Corte, no sentido de adotar-se a Teoria da AparênciA, reputando-se válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe citação sem ressalva quanto a inexistência de poderes de representação em juízo. Aplicação da súmula 83/STJ. Rel. Min. Eliana Calmon, 2T, julgado em 07/06/2005.

Como se pode observar, a Teoria da Aparência tem larga aplicação no direito brasileiro, principalmente em casos que envolvem citações de pessoas jurídicas, quando não feita a ressalva, com o condão de evitar procrastinação e em atenção ao respeito ao judiciário, e em outras questões que afetam diretamente o direito material, como o caso do casamento putativo, visando com isso manter um dos pilares do Código Civil/2002 que é a Boa-fé Objetiva e a manutenção da Ordem Pública em virtude da imperatividade das leis.

RECURSO PREMATURO - II PARTE

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil

A Jurisprudência arrosta a natureza jurídica do Recurso Prematuro como intempestivo, ou seja, é considerado como interposto fora do prazo fixado na lei. Porém, no rigor da técnica processual, não se trata de intempestividade, pois há um recurso manejado, e com antecedência da intimação no órgão oficial.

O STF reiteradamente tem se mantido firme na inadmissibilidade do recurso prematuro por ausência de interposição no prazo adequado, (leia-se ratificação do recurso manejado antecipadamente) conforme pode se verificar nos julgados exarados no RE 86.936, RE 195.859-ED, AI 258.807-ED-AgR, AI 276.482-ED-AgR, AG. ReG no AI 629.662-0.

Porém, até o dia 18.04.2007, no colendo STJ, grassava viva divergência quando a admissibilidade do Recurso Prematuro, sendo que para pacificar o posicionamento, foi levado à julgamento da Corte Especial o Resp 776.265/SC, onde, por maioria de votos e após acalourados debates, ficou assentado a adoção da tese da intempestividade do recurso prematuro, nos termos do voto-vista condutor proferido pelo Min. César Asfor Rocha, cuja ementa diz: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREMATURO. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NÃO CONHECIMENTO.

- É prematuro a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração, momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal.

Ante o posicionamento das duas cortes superiores, fica claro que o mesmo se aplica a qualquer tribunal quanto à admissibilidade do recurso prematuro. Tal tese, ainda que encontra forte resistência da doutrina, mormente em face dos postulados da celeridade e eficiência, resguarda o princípio da paridade das partes, onde busca-se evitar que a que dispõe de maiores recursos tome conhecimento primeiro do decisum a ser vergastado, aliando-se a isso o princípio da segurança jurídica, evitando-se tumulto processual desnecessário.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PREMATURAMENTE

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil



A interposição de qualquer recurso prematuramente, ocorre quando o mesmo é manejado antes da publicação oficial ou do julgamento que suspende/interrompe o prazo para a fluição do mesmo, v.g. (Embargos Declaratórios).

Neste momento trataremos da interposição do Recurso Especial, ainda pendente julgamento no órgão a quo, e da posição jurisprudencial firmada no STJ.

A interposição prematura do Recurso Especial antes de esgotada a jurisdição no órgão de origem, é considerada incabível, devendo o recorrente ratificar ou retificar o mesmo, após começar a fluir o prazo para o ajuizamento do REsp.

Assim, é necessário que mesmo já ajuizado o REsp, se feito antes de fluir o prazo, faz-se necessárioa a sua ratificação ou retificação, ocasião em que será considerado interposto.

Nesse sentido confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO POSTERIOR. PRECEDENTES.
É PREMATURO O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES, SALVO SE HOUVER REITERAÇÃO POSTERIOR.
AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO - AgAr NO Ag 924964/DF, julgado em 20.09.2007. Rela. Mina. NANCY ANDRIGUI

No mesmo sentido, AgRg no REsp 57051, julgado em 11/09/2007, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa.

É importante salientar que a questão do recurso prematuro poder ser ratificado ou retificado para poder ser processado e não ser considerado intempestivo, foi visto apenas sob a ótica do Recurso Especial, sendo que no próximo blog, iremos tratar da questão no que pertine as demais espécies recursais, quando Interposto Antes da Publicação do Julgado.

SÓCRATES E SUA AUTO-DEFESA

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil



Ante o Tribunal Ateniense que condenou Sócrates a morte, o filósofo usando o exercício de auto-defesa, proferiu as seguintes palavras, conforme conta em Apologia a Sócrates e citado por Paulo Cesar Ribeiro Galliez, em Princípios Institucionais da Defensoria Pública, pág.10, lumen juris editora, 2 edição:

" Mas, ó cidadãos, talvez o difícil não seja isso: fugir da morte. Bem mais difícil é fugir da maldade, que corre mais veloz que a morte. E agora eu, preguiçoso como sou e velho, fui apanhado pela mais lenta, enquanto os meus acusadores, válidos e leves, foram apanhados pela mais veloz : a maldade. Assim, eu me vejo condenado à morte por vós; vós, condenados de verdade, criminosos de improbidade e de injustiça. Eu estou dentro da minha pena, vós dentro da vossa. E talvez essas coisas devessem acontecer mesmo assim. E creio que cada qual foi tratado adequadamente.'

A eloquência e a firmeza das palavras proferidas por aquele que fora acusado de subverter a população ateniense, em especial os jovens, ecoam no tempo, com uma verdade inexorável. Os paladinos da justiça imiscuidos nas instituições, que não são muitos felizmente, arvoram-se em senhores da verdade, arrostam a turba com julgamento antecipado feito pela mídia, sem que ao acusado seja dado o mesmo espaço para refutar as acusações que lhe são dirigidas, sendo condenado antecipadamente pela sociedade.

Não se quer com isso condenar o trabalho da imprensa, ao contrário, só não é admissível em uma sociedade de direito, aliás que se reputa de Estado Democrático de Direito, a humilhação com que são expostos os acusados. Assim além de demonstrar os fatos, deve ser dado aqueles que porventura forem segregado ainda que temporariamente, o direito de auto defender-se perante a sociedade.