CRIME IMPOSSÍVEL

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil


Dispõe o art. 17 do Código Penal que " Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".

O crime impossível é também denominado na doutrina de quase-crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada.

Apesar de serem bastante próximos, o crime tentato e o crime impossível não se confundem. Nesse sentido : CRIME IMPOSSÍVEL E TENTATIVA• O chamado crime impossível apresenta afinidade com o instituto da tentativa, mas dela se diferencia pelos meios e pelo objeto. Na tentativa, os meios devem ser idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce: o resultado é sempre possível. No crime impossível os meios são absolutamente inidôneos: o resultado é impossível” (TACRIM-SP – AC – Rel. Ferreira Leite – RT 458/366).

A natureza jurídica do Crime Impossível é de ser uma Causa de Exclusão da Tipicidade.

Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em relação ao Crime Impossível. Sintéticamente duas teorias há em relação ao instituto em apreço, a subjetiva e a objetiva com seus desdobramentos. Fora dessas duas, há outras como a sintomática, onde o que interesa é o seu autor e nao o fato em si; teoria da ausência do tipo, onde o fato é estranho ao direito.

Pela teoria subjetiva, o que conta é a vontade do agente, independente da eficácia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim, responderá o agente independente de haver a possibilidade de consumação do delito. Era assim ao tempo do Código penal de 1940 em sua Parte Geral, onde o agente era submetido pelo menos por um ano a medida de segurança, art.14.

Com a reforma da parte Geral de 1984, o art. 17 claramente adotou a TEORIA OBJETIVA, que pode ser a pura, na qual o agente não responde de forma alguma pela tentativa seja os meios ou o objeto absolutos ou relativamente ineficazes e a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA, na qual o agente só não responde se os meios ou o objeto forem absolutamente ineficazes.

Da leitura do artigo em comento vê-se claramente que o Direito Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva Temperada, face a expressão absoluta constantante do art. 17. Nesse sentido Rogério Greco, em Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol.I, Editora Impetus, 8a. edição, página 288, " Em situação intermediária encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.

A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo legislador brasileiro."

Outra não é a posição da jurisprudência: “A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de patentearem-se relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, sucedera concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito” (TJAP – Ap. – j. 08.09.98 – Rel. Mello Castro – RT 761/649).grifei.

“A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária, em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de se mostrarem relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, surgir concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito. Esse também é o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, devendo ser apontado o ensinamento de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua obra Manual de Direito Penal Brasileiro, ao afirmar que: ‘Em toda tentativa há um erro do autor acerca da idoneidade dos meios. A única diferença que há entre a tentativa idônea e a inidônea está em que, na segunda, o erro é grosseiro, tosco, tal como querer envenenar com açúcar, com meio supersticioso, demolir um edifício com alfinetes, envenenar por meio de uma cobra, que na verdade é uma minhoca grande’ (ob. cit., p. 706)” (TJMG – Ap. 278.471-8/00 – Rel. Jane Silva – j. 03.09.2002 – JM 163/735).grifei.

Saliente-se ainda que não se confunde crime impossível com crime putativo. Em ambos, o agente qeu praticar a conduta descrita no preceito primário, contudo, no primeiro há previsão normativa, não se realizando o crime por absoluta impropriedade do objeto ou do meio, ao passo que no segundo, o agente, pensa estar praticando um delito, quando na verdade não há previsão normativa, ou seja é um nada jurídico no âmbito penal.

Hipóteses do art.17, colhidos da jurisprudência encartada no CD-ROM da obra Código Penal e sua Interpretação - Doutrina e Jurisprudência, Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros, 8a. edição RT, 2007.

“Para se considerar um crime como impossível, necessária a absoluta impropriedade do objeto ou a completa ineficácia do meio, tornando inviável a lesão ao bem juridicamente tutelado. Notadamente, o legislador pátrio adotou a teoria objetiva temperada, segundo a qual impõe-se que a impropriedade do objeto ou a ineficácia do meio empregado seja absoluta, considerando-se as circunstâncias concretas de cada caso. De outro lado, configura-se a tentativa se apenas relativa for a inidoneidade do meio utilizado ou a impropriedade do objeto visado” (TJDF – 1.ª T. – Ap. 2005.07.1.004092-9 – Rel. Lecir Manoel da Luz – j. 09.03.2006 – Bol. IBCCRIM 165/1.015)."

“O flagrante preparado se distingue do flagrante esperado. No flagrante preparado desvirtua-se a atividade que tenha sido desenvolvida pelo infrator, nos seus aspectos fundamentais da espontaneidade do querer, exclusividade da ação e autenticidade dos fatos. No flagrante esperado, a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração. Procura colhê-la ou frustrá-la na sua consumação” (STF – RHC – Rel. Alfredo Buzaid – DJU 05.08.1983, p. 11.245)."

Flagrante preparado e flagrante esperado – “Os consertos no platô e no respectivo disco importariam em que fosse desmontado o câmbio do automóvel da vítima. Com isso determinados parafusos deveriam ser retirados. Se os serviços tivessem sido executados, os selos apostos pela vítima não mais seriam encontrados no local ou, ao menos, evidenciariam por sujos de graxa ou rasgados, a execução dos serviços. Vale observar quer com a cautela de apor os selos nos parafusos estratégicos que melhor entendeu, a vítima não adotou conduta que se pudesse entender como preparação de flagrante. Ao contrário, precaveu-se apenas e, no máximo se poderia pensar em flagrante esperado, o que não afasta a existência de crime nem a responsabilidade penal dos que o cometeram. O flagrante preparado, com efeito, também denominado de tentativa imprópria importa em uma certa captação e condução da vontade do delinqüente através das oportunidades não naturais que lhe são oferecidas. Bem por isso é que se entende inexistir crime na espécie, mas exatamente ‘crime impossível’. Todavia, tal não ocorreu na espécie, em que a vítima apenas dispôs de sinais adrede colocados para evidenciar a execução ou não dos serviços, sem em um instante instigar a malícia do apelante no sentido de não fazer o previamente ajustado. Ao contrário até, se os tais selos tivessem sido percebidos, é lícito supor que provavelmente teriam sido retirados, ou então, que os serviços teriam sido feitos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Marrey Neto – JUTACRIM 99/138 e BMJ84/5).

“Deve ser repelida a argüição de flagrante preparado, porque o agente não foi induzido à prática da infração penal. Se o policial tinha conhecimento anterior de que o apelante dirigia sem habilitação e aguardou que ele o fizesse, ocorreu somente flagrante esperado, o qual não afasta a punibilidade (cf. Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 1.ª ed., Atlas, 1991, n. 10.2.7, p. 359; RT 442/447, 532/367, 533/400, 552/441, 554/397, 573/487, 618/336, 626/312 e 640/302; STJ, RHC 640-PB, Rel. Min. Costa Leite)” (TACRIM-SP – AC 687.857-0 – Rel. Penteado Navarro).

Finalizando, a adequação da conduta como crime impossível deve ser analisado caso a caso, face as diversidades de siuações que podem ocorrer, como por exemlo o aente iade um quarto e dispara tiros na cama, más não há ninguém (crime impossível), diferente seria a hipótese, se a itíma endo seu aressor se aproximar consegue esconder-se em outro quarto, onde haveria no caso tentativa, grassa também séria controvérsia quanto a ser impossível ou não a conduta de subtração de bens em interior de lojas monitorada por equipamentos de filmagem e acompanhada de vigilância, entre outras situações.

“Tratando-se de oferta de mercadoria por preço superior ao tabelado, a constatação do fato pelos agentes da autoridade, em serviço de averiguação e vigilância de rotina, não pode ser considerada como ‘flagrante preparado’, mas simplesmente esperado, que do primeiro se distingue porque a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, procurando, ao contrário, colhê-la ou frustrá-la em sua consumação” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Lourenço Filho – RJD 22/202).

A EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E AS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Segue uma valiosa colaboração de autoria do Dr. Erick Linhares, um dos grandes nomes na área do direito nacional, autor de obras jurídicas, entre as quais se destaca MANUAL PRÁTICO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, editado pela Juruá Editora.

A EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E AS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


ERICK LINHARES
Juiz de Direito
Doutorando em Relações Internacionais – Unb
ericklinhares@yahoo.com.br



SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Embargos executivos e sua sistemática nos juizados. 2.1. Defesa do executado: embargos ou impugnação? 2.2. Prazo para embargar: dez ou quinze dias? 2.3. Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art. 475-L do CPC? 2.4. Embargos de devedor: há necessidade de garantia do juízo? 3. A multa do art. 475-J do CPC. 3.1. Interpretação do FONAJE. 3.2. Quando se inicia o prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC? 3.3. Quando a multa deve ser paga? 3.4. A multa pressupõe a intimação do devedor para pagar o débito? 3.5. A multa limita-se à alçada do juizado? 3.6. Caso o devedor queira pagar, como deve proceder? 3.7. A quem pertence a multa do art. 475-J, ao exeqüente ou ao Estado? 4. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

A Lei 9.099 criou um procedimento executivo próprio, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, apenas para preencher suas lacunas.
Consequentemente, as recentes alterações sofridas pelo processo civil comum, em virtude das Leis 11.232 (título executivo judicial) e 11.382 (título executivo extrajudicial), somente devem ser aplicadas no que não colidirem com as normas e princípios da Lei 9.099.
Partindo dessa premissa, neste trabalho, examinamos os reflexos nos Juizados Especiais dessas alterações, em especial no que alude à defesa do executado e à multa do art. 475-J do Código de Processo Civil.

2. EMBARGOS EXECUTIVOS E SUA SISTEMÁTICA NOS JUIZADOS

2.1. Defesa do executado: embargos ou impugnação?
A Lei 11.232 alterou profundamente a execução por título judicial no processo civil comum. Dentre outras medidas, aboliu os embargos executivos, substituindo-os pela impugnação (CPC, art. 475-J, § 1.°).
Entretanto, não se podem compatibilizar essas normas com os Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem menção expressa aos embargos à execução de sentença (art. 52, IX), e, por isso, não há como transformá-los em impugnação, ou seja, não se pode aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Nesse sentido:
“(...) a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’ prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente” (Araken de Assis. Execução Civil nos Juizados Especiais. 4.ª edição, RT, p. 225).
Assim, nos Juizados Especiais, a defesa na execução de sentença se dá por embargos, e não por impugnação.

2.2. Prazo para embargar: dez ou quinze dias?
A Lei 9.099 é omissa quanto ao prazo para oferecimento dos embargos (art. 52, IX), aplicando-se, neste caso, o art. 738 do Código de Processo Civil. E este artigo, modificado pela Lei 11.382, uniformizou o prazo em quinze dias, contados “a partir do primeiro dia útil subseqüente à data da intimação ou ciência do ato respectivo” (FONAJE, Enunciado 13).
O seguinte enunciado, bem define a questão:
“Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o recurso cabível o inominado” (FONAJE, Enunciado 104).

2.3. Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art. 475-L do CPC?
O processo comum somente tem aplicação subsidiária no sistema dos Juizados Especiais. E, como as hipóteses de admissibilidade de embargos à execução de sentença estão previstos na Lei 9.099 (art. 52, IX) e não há como se invocar a norma do art. 475-L do Código de Processo Civil.
Elucidativo quanto a este aspecto é o Enunciado 121 do FONAJE: “Os fundamentos admitidos para embargar a execução da sentença estão disponibilizados no art. 52, inciso IX, da Lei 9.099/95 e não no art. 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05”.

2.4. Embargos de devedor: Há necessidade de garantia do juízo?
O art. 736 do Código de Processo Civil, pela redação que lhe deu a Lei 11.382, dispensou a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Confira-se: “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”.
Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem regra expressa (art. 53, § 1.°) prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os títulos judiciais (cumprimento de sentença).
Por isso, o FONAJE lançou o Enunciado 117: “É obrigatória a segurança do Juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial”.


3. A MULTA DO ART. 475-J DO CPC

3.1. Interpretação do FONAJE
A melhor interpretação dada ao art. 475-J do Código de Processo Civil e sua aplicação prática se encontra no Enunciado 105 do FONAJE: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento”.
Esse enunciado, com sua redação claramente inspirada no texto da lei, suscita algumas observações, como se pode verificar adiante.

3.2. Quando se inicia o prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC?
A contagem do prazo para incidência da multa se inicia do trânsito em julgado, vale dizer, pressupõe execução definitiva. O que não está expresso no art. 475-J do CPC.
Nesse rumo, há posicionamento do STJ:
“(...) não se pode exigir da parte que cumpra a sentença condenatória antes do trânsito em julgado (ou, pelo menos, enquanto houver a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo)” (REsp 954.859-RS).
Pretende-se, assim, que nos Juizados Especiais a multa não recaia em execução provisória ou seja utilizada com finalidade inibidora de recurso.

3.3. Quando a multa deve ser paga?
O Enunciado 105 do FONAJE ao mencionar pagamento para não incidência da multa. Permite duas interpretações.
A literal pressupõe que o devedor pague e não apenas garanta o juízo. Esta exegese deve ser evitada, pois onera o simples oferecimento de embargos.
A interpretação teleológica, por sua vez, apregoa que se o devedor garantir o juízo, afastará provisoriamente a incidência da multa, ainda que tecnicamente não se tenha efetuado o pagamento.
Em qualquer dos casos, resta claro que se acolhidos os embargos, a multa não subsistirá. E também não remanesce dúvida de que se liminarmente rejeitados incidirá a multa. Mas se forem julgados improcedentes, o que acontecerá?
O enunciado e tampouco o citado art. 475-J respondem a esta indagação.
Alguns sustentam que a falta de menção expressa não pode agravar a situação do devedor.
Porém, essa interpretação ofende ao espírito do enunciado.
A intenção tanto do art. 475-J é evitar procrastinação, incentivando-se o pagamento espontâneo do débito. Se este não ocorre – qualquer que seja o motivo (ainda que pela improcedência de embargos) – o devedor sofrerá imposição da multa moratória de 10% (dez por cento).
Corrobora essa conclusão o inciso II, do parágrafo único, do art. 55, da Lei 9.099, que manda condenar o embargante sucumbente ao pagamento de custas. Estas custas, tal qual a multa moratória deste enunciado e do art. 475-J, são instrumentos de desestímulo aos embargos, penalizando-se o embargante vencido.

3.4. A multa pressupõe a intimação do devedor para pagar o débito?
O referido Enunciado 105 do FONAJE também declarou a desnecessidade de prévia intimação do devedor para pagar o débito, como condição de incidência da multa do art. 475-J.
Com efeito, nesse tema, o FONAJE apenas reiterou o entendimento que já havia firmando em seu Enunciado 38, no sentido de que a execução se inicia com atos de constrição, independentemente de citação ou prévia intimação do devedor, nos termos do art. 52, inciso IV, da Lei 9.099.
Nesse sentido, o Min. Humberto Gomes de Barros, do STJ, em voto acima mencionado, assinalou que: “A Lei não explicou o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Nem precisava fazê-lo. Tal prazo, evidentemente, inicia-se com a intimação” (REsp 954.859-RS).
Observou, ainda, que: “O Art. 475-J não previu, também, a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença (...). Primeiro, porque não há previsão legal para tal intimação, o que já deveria bastar. Os Arts. 236 e 237 do CPC são suficientemente claros neste sentido. Depois, porque o advogado não é, obviamente, um estranho a quem o constituiu. Cabe a ele comunicar seu cliente de que houve condenação”.

3.5. A multa limita-se à alçada do Juizado?
Outra questão relativa à aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil, diz respeito à alçada dos Juizados Especiais, ou seja, se essa multa, somada ao débito, pode ultrapassar os quarenta salários mínimos?
O FONAJE entende que sim, expressando-se no Enunciado 97: “o artigo 475-J do CPC – Lei 11.232 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos”.
Este enunciado deve ser lido conjuntamente com o Enunciado 105.
Ambos tratam da multa moratória estabelecida no art. 475-J do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.232/05, disciplinando seus reflexos no sistema dos Juizados Especiais.
Preceitua o referido artigo: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento (...)”.
Isso significa que agora, juntamente com a multa cominatória do art. 52, inciso V, da Lei 9.099, temos a multa moratória do art. 475-J do Código de Processo Civil. As duas incidem nas execuções e podem ultrapassar o valor de alçada dos Juizados Especiais.
Essa orientação já havia sido preconizada no Enunciado 25, e se repete para pontuar que a multa moratória do art. 475-J também não se submete ao teto legal do art. 3°, inciso I, da Lei 9.099.

3.6. Caso o devedor queira pagar, como deve proceder?
O Enunciado 106 do FONAJE resolve esse problema, ao estabelecer que: “Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa de 10%, deverá efetuar depósito perante o juízo singular de origem, ainda que os autos estejam na instância recursal”.
Este enunciado 106 vem completar o enunciado 105, emprestando-lhe um aspecto prático.
Estabelece que preferencialmente o débito deva ser pago diretamente ao credor. Se impossível, o devedor deverá requer a expedição de guia de depósito no juízo singular, onde efetuará o pagamento.
Entretanto, como o enunciado 105 fixou que a multa moratória seria contada a partir do trânsito em julgado (independente de nova intimação), pode ocorrer que o prazo para pagamento vença enquanto os autos ainda estiverem na Turma Recursal, após a análise do recurso.
E, sem conhecimento da decisão e da importância devida, não haverá como o juízo singular expedir guia de depósito.
Revela-se, nessa hipótese, inviável a quitação no juízo singular, como preconiza esse enunciado do FONAJE.
Se os autos estiverem na Turma Recursal, após o vencimento do prazo para pagamento, o devedor solicitará a expedição da guia de depósito perante a secretaria da Turma e não no juízo singular. E, nessa mesma secretaria, deverá juntar o comprovante de depósito efetuado, se lá os autos ainda estiverem.
Pode ocorrer, porém, que tanto a secretaria da Turma como o juízo de primeiro grau se recusem a emitir a guia de depósito.
Nessa situação inusual, o devedor depositará o valor que entenda correto em conta vinculada ao pagamento da dívida. Comunicando ao juízo competente a conta, a agência e o estabelecimento bancário onde efetuou o depósito. Só assim se eximirá da incidência da multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação.

3.7. A quem pertence a multa do art. 475-J, ao exeqüente ou ao Estado?
A multa objetiva compelir o executado ao cumprimento da decisão. Logo, não é indenização, sua natureza é de medida coercitiva. Por isso, seu crédito deveria reverter ao Estado-Juiz (Fundo do Poder Judiciário) e não à parte.
Porém, nosso legislador adotou entendimento diverso, ao afirmar que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa” (CPC, art. 461, § 2.°), ou seja, a multa integra o importe devido à parte.


4. CONCLUSÃO

Dentro do exposto, pode-se concluir que:1. O Código de Processo Civil e suas recentes alterações somente têm aplicação subsidiária aos Juizados Especiais (LJE, art. 52, da LJE). 2. O executado se defende por embargos e não por impugnação (LJE, art. 52, IX);
3. As hipóteses de admissibilidade de embargos à execução de sentença estão previstas na Lei 9.099 (art. 52, IX) e não no Código de Processo Civil (art. 475-L);
4. O prazo para oferecimento de embargos de devedor na execução por título judicial passou a ser de quinze dias (CPC, art. 738), contados “a partir do primeiro dia útil subseqüente à data da intimação ou ciência do ato respectivo” (FONAJE, Enunciado 13).
5. Na execução por título extrajudicial, os embargos devem ser oferecidos em audiência;
6. A penhora é pressuposto para oferecimento de embargos, inaplicável, aos Juizados Especiais, a nova redação do art. 736 do Código de Processo Civil;
7. A multa do artigo 475-J do CPC se aplica aos Juizados Especiais, ainda que somada à execução ultrapasse a importância de quarenta salários mínimos;
8. A multa do art. 475-J do CPC pertence à parte e não ao Estado-Juiz (CPC, art. 461, § 2.°);
9. A contagem do prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC se inicia do trânsito em julgado, ou seja, pressupõe execução definitiva. Logo, não recai em execução provisória e nem pode ser utilizada com finalidade inibidora de recurso;
10. Se o devedor garantir o juízo, afastará provisoriamente a incidência da multa (art. 475-J do CPC), ainda que tecnicamente não se tenha efetuado o pagamento.
11. Embargos à execução nos Juizados Especiais e a multa do art. 475-J do CPC:
11.1. Se os embargos de devedor forem acolhidos, não haverá incidência de multa;
11.2. Se os embargos forem liminarmente rejeitados, incidirá a multa;
11.3. Se os embargos forem julgados improcedentes, incidirá a multa. Tal qual as custas a que está sujeito o embargante vencido (art. 55, II, da Lei 9.099), a multa do art. 475-J também é instrumento de desestímulo aos embargos, penalizando-se o embargante vencido;
12. É desnecessária a prévia intimação do devedor para pagar o débito, como condição de incidência da multa do art. 475-J do CPC;
13. Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa do art. 475-J, deverá efetuar depósito perante o juízo competente (Turma Recursal ou Juizado Especial).

DO PROCESSO CIVIL INDIVIDUALISTA AO PROCESSO CIVIL COLETIVO

VICK MATURE AGLANTZAKIS

Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil

O Processo Civil, que em apertada síntese pode ser dividido em duas fases históricas, a primeira que vai do império romano até a primeira metade do século XIX, quando constituía-se em mero apêndice do direito civil, e da segunda metade da mencionada centúria, até hodiernamente, quando livrando-se das peias que o atavam, ganhou foros de autonomia com conceitos e princípios próprios, balizado em sua essência estrutural pela jurisdição, ação e processo, na lição do processualista argentino Ramiro Podetti.

Seja hodiernamento ou em temos de antanho, a verdade é uma só, o processo civil foi concebido para a resolução de lides individuais, ou seja, na qual figura um autor (es) e um réu(s) já determinados, sendo o objeto da relação jurídica adstrito aos mesmos.

Contudo, com a revolução industrial, iniciou-se no mudo uma etapa de massificação dos fenômenos sociais, descanbando para a globalização, onde há uma interação de tudo e de todos, não obstante meu penamento particular, não se concebe mais um Estado fora dessa realidade.

Premido por essas necessidades, a ciência do direito e em especil a processual civil, viu-se diante de um quadro grave: os conflitos não estavam mais na órbita tão somente dos particulares, em determinados casos envolvia uma coletividade na qual não havia como deferir-se a tutela.

Diante desse quadro, o legislador brasileiro editou a Lei de Ação Popular, a Lei de Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor, o Mandado de Segurança Coletivo, o Estatuto do Idoso, entre outros.

E verdade que são legislações extremamente avançadas no contexto mundial, por trazerem à baila o conceito de interesse difuso, coletivo e individual homogêneo, nos termos do art.81, inciso I, II e III do CDC, Lei nr. 8.078/90.

Não onstante o avanço, a técnica para desenvolver a relação jurídica processual coletiva, concebida essa em seu sentido lato sensu, é ainda o CPC de 1973 ou Código Buzaid, elaborado com nítida feição individualista.

Assim, urge necessidade de um Códio de Processo Civil Coletivo, ao lado do CPC de 1973, para regular a forma de desenvolvimento das tutelas coletivas, visando com isso eliminar as diferenças que não encontram amparo lógico-jurídico nos diversos procedmentos existentes hoje no Brasil.

A par disso, grassa o sério problema de fixação da competência concorrente, sendo normalmente a questão dirimida no âmbito do STJ, o que demanda tempo injustificável, por falta de instrumento legislativo adequado.

Já há anteprojetejo de Código Brasileiro de Processo Civil Coletivo, tendo sido o mesmo elaborado pela professora Ada Pellegrini Grinover - Instituto Brasileiro de Direito Processual - , contendo 54 artigos, repetindo em vários pontos normas já existentes, e em outros inovando a sistemática.

Existe também um outro anteprojeto elaborado pela UERJ e UNESA, este com 60 artigos, É importante friar que tanto um quanto o outro anterojeto, tem por base o Código Modelo de Processos Coletivos elaborado em 2004, para os países que compõe o bloco Íbero-Ameriano e contou coa a particiação dos professores Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe.

Para quem quiser aprofundar-se, há uma obra de fácil leitura e extrema densidade das class actions no mercado editorial brasileiro, escrita por Fredie Didier e Hermes Zaneti Júnior, intitulada Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo, Vol.4, editora JusPodivm, 2007.

TEORIA DA CAUSA MADURA II - ART.285-A

Vick Mature Aglantzakis
Pós-graduado em Direito Processual Civil e Civil



Na onda reformista que assola o já deformado Código de Processo Civil Brasileiro, o legislador brasileiro, introduziu o art 285-A, abaixo transcrito:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

O caput do presente artigo já peca pelo bizarro de sua redação e da faculdade, na realidade um dever, dado ao magistrado, permite a prolação de sentença terminativa, bastando tão somente que em casos idênticos, o juízo já haja prolatada sentença de total improcedência.

A Constituição Federal em seu art.5, inciso LIV , dispõe que - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;devendo salientar-se que não trata-se de uma cláusula meramente formal, e sim de conteúdo formal e material, o que ressalta ainda mais a sua importância no ordenamento jurídico.

É cural que a presente regra, teria por objetivo desafogar os juízos de primeiro grau, permitindo de chofre a decisão sem a necessidade de citação, fazendo com que houvesse diminuição na sobrecarga de trabalho, contudo, , 0s § 1 e 2, admite a interposição da apelação e a consequente citação do réu. Apenas houve um deslocamento do eixo decisório, transferindo para os Tribunais o que competia aos juízes de 1º grau, fazendo com que o acúmulo mudasse de endereço.

E o pior, com supressão das garantias individuais mínimas asseguradas na Constituição Federal, de tão penosa e longas batalhas, que ainda sequer estão consolidadas na República Federativa.

No mesmo sentido [1], " Trata-se de fórmula que pretende racionalizar o julgamento de processos repetitivos, consoante consta da exposição de motivos do projeto que deu origem à referida lei.

Impõe-se, aqui, observar que o novo art. 285-A é uma demonstração eloquente e lamentável da tentaiva de resolver os grandes problemas estruturais do País (inclusive do processo) pela via negativa de fruição de garantias constitucionais...omissis...

Segundo os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a desafogar o juízo de rimeiro grau, evitando o contraditório que se daria através da citação (pasmen!), e a sobrecarga de trabalho, portanto. ora, e o trbunal? Este certamente será sobrecarregado com apelações, e terá, de certo modo, papel de juízo de primeiro grau, na hipótese de o réu oferecer suas contra-razões".

Contudo é de salientar-se, que doutrinaramente a questão é controvertida, vide por todos, Humberto Theodoro Júnior [2].

Para aplicação do dispositivo, não há sequer necessidade de que haja súmula vinculante, sendo pre-requisito tão somente que haja julgamentos idênticos. Agora o que são casos idênticos? Taí uma indagação de díficil resposta, parecendo-me, que a interpretação deve ser a mais restritiva possível, englobando o pedido e a causa de pedir, de preferência em cotejo a jurisprudência do seu tribunal e das cortes superiores, em nome da segurança jurídica.

Humberto Theodoro Júnior apota, que por ser excepcional o julgamento liminar do mérito ao condicioamento aos seguites requisitos [3]: a) preexistência no juízo de causas idênticas, com improcedência já pronunciada em sentença; b) a matéria controvertida deve ser unicamente de direito; c) deve ser possível solucionar a causa superviniente com a reprodução do teor da sentença prolatada na causa anterior.

Da redação do dispositivo retro, vislumbra-se que ele só pode ser aplicado quando houver rejeição da inicial.

1 - Wambier, Luiz Rodrigues e outros, Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2, 1.ed, São Paulo, 2006, RT.

2, - Júnior, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, vol.I. 47ª edição, 2007, Forense.

3 - Idem.

TEORIA DA CAUSA MADURA - I PARTE

Vick Mature Aglantzakis

Pós-graduado em Direito Processual Civil e Civil

A aplicação pelo órgão ad quem de julgamento direto de recurso interposto contra sentença terminativa (que não julga o mérito da causa ), vindo a apreciar o mérito da causa, não era admitido em nossos tribunais.

Com o advento da Lei nr 10.356, de 26 de dezembro de 2001, foi introduzido no art 515, o $3, que dispõe " Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art,267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de julgamento." Com essa permissibilidade legal, rompia -se uma tradição secular no direito brasileiro.

Tal regra, veio a ser consagrada também no juízo de primeiro grau ou originário para a causa, com a introdução do art.285-A, pela Lei nr 11.277, 07 de fevereiro de 2006, cuja redação do caput reza, " Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada".

Em primeiro lugar, é necessário dar à real extenção dos dois dispositivos, face a expressão poderá, constante nos mesmos.

É sabido que as normas hoje são divididas em normas-princípios e normas regras, devendo a segunda, submeter-se à orientação das primeiras. A EC 45, acrescentou o inciso LXXVIII, ao art.5, CRFB, averberando que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Em outras palavras celeridade e efetividade.

Não teria sentido, as regras legais constantes do CPC, ser uma mera faculdade ao julgador. Com efeito, a obrigatoriedade se impõe, até mesmo por uma questão de justiça, pois devolvendo-se a causa ao juízo a quo, ou negando-se o julgador a aplicação do art.285-A, e 515 $3, estaria o judiciário protelando e dilargando o processo, sem nenhum amparo lógico, ainda mais com a exigibilidade constitucional da razoável duração do processo. Soma-se a isso, que o exercício da jurisdição não é discricionária, impondo-se em verdadeiro dever-poder estatal face aos jurisdicionados.

Nesse sentido Humbeto Theodoro Júnior, ensina que " Por isso está o magistrado obrigado a decidir a lide...omissis..." em seu Curso de Direito Procesual Civil, página 663, editora Forense, vol. I, 47 edição, Rio de Janeiro.

Contudo é importante salientar que por tratar-se de tema pertinente a extensão do recurso e não à profundidade, devendo a parte requerer o julgamento do mérito.

Questão importate também é saber em quais recursos aplica-se o princípio da causa madura. A posição é pacífica tanto no STF, quanto no STJ, pela inadmissibilidade quanto aos Recursos Extraordinário e Especial. Nesse sentido :

AI-AgR 632596 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 23/10/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação DJE-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007
DJ 14-11-2007 PP-00046 EMENT VOL-02299-06 PP-01125
Parte(s) AGTE.(S): INOCÊNCIO GALDINO LEITE
ADV.(A/S): AMANDA MENEZES DE ANDRADE RIBEIRO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): LUCIANA MARTINS BARBOSA
AGDO.(A/S): PRENSAS SCHULER S/A
ADV.(A/S): LIRIAN SOUSA SOARES E OUTRO(A/S)
Ementa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 453, CAPUT E § 1º, DA CLT. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. INAPLICABILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tratando-se de interpretação diversa dada pelo Tribunal Superior do Trabalho a norma declarada inconstitucional pelo STF, incumbe à Corte de origem dar prosseguimento ao feito como entender de direito. II - Compete ao Tribunal a quo apreciar a questão referente às verbas rescisórias e à multa de 40% sobre o FGTS, nos moldes em que determinado na decisão ora agravada. III - Agravo regimental improvido.
Decisão A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ª. Turma,
23.10.2007.

REsp 919689 / RECURSO ESPECIAL2007/0016512-3
Relator(a)
Ministro CASTRO MEIRA (1125)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
15/05/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 28.05.2007 p. 315
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ, 282
E 356/STF. COTEJO ANALÍTICO. MOLDURA FÁTICA. SIMILITUDE. FALTA DE
DEMONSTRAÇÃO. ART. 515, § 3º, DO CPC. TEORIA DA CAUSA MADURA.
RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE.
1. Não satisfaz o requisito do prequestionamento a referência pelo
Tribunal a quo de que "os artigos invocados (5º, inciso LXIX, da
Constituição da República, e 1º, 8º e 16 da Lei 1.533/51) não levam
a modificação do julgado". São aplicáveis as Súmulas 211/STJ e
282/STF.
2. A ausência de prequestionamento também impede o conhecimento do
apelo pela alínea "c", em face da não-ocorrência de teses
divergentes a respeito da interpretação de lei federal.
3. A mera transcrição de excertos dos acórdãos paradigma, sem a
realização do necessário cotejo analítico, não é suficiente para
comprovação da divergência, o que obsta o conhecimento do recurso
pela alínea "c".
4. Ao examinar o recurso especial, o julgador não está autorizado a
prosseguir no julgamento do mérito da causa, mesmo se tratando de
questão meramente de direito, restrição ainda mais notável quando a
matéria de fundo não se encontra ventilada no aresto da Corte de
origem. É inaplicável a regra do art. 515, § 3º, do CPC.
Precedentes.
5. Recurso especial não conhecido.

Contudo, por aplicar-se basicamente as mesmas regras da Apelação ao Recurso Ordinário, neste também pode utilizar-se da Teoria da Causa Madura, é a posição do STJ:

RMS 15720 / SC RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0170765-1
Relator(a)
Ministro PAULO MEDINA (1121)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
16/12/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 19.03.2007 p. 394
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO
DECADENCIAL DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. INOCORRÊNCIA. CAUSA MADURA.
MATÉRIA EXCLUSIVA DE DIREITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PARA PROVIMENTO DE
CARGOS. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. PROVA DE CAPACITAÇÃO FÍSICA.
INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. PROIBIÇÃO. ILEGALIDADE DO EDITAL.
ILEGALIDADE DO ATO INQUINADO. DIREITO À PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA FASE
DO CONCURSO.
O termo de início para contagem do prazo decadencial do mandado de
segurança não é a data de publicação do edital ou a data limite de
inscrição no concurso público. O ato impugnado é a reprovação na
prova de capacitação física. Conta-se, pois, o prazo, da data em que
este ato é publicado. Afastada a decadência.
A matéria impugnada pelo mandamus não se relaciona com critérios de
julgamento nem com matéria fática. O direito discutido de forma
satisfatória. Causa madura para julgamento. O novel § 3º, do art.
515, do CPC aplica-se ao Recurso Ordinário, por interpretação
extensiva do art. 34, da Lei 8038/90, guiada pelos princípios da
economia e da celeridade processual. Assim, fica permitido ao
julgador adentrar no mérito, mesmo se a causa, na instância
inferior, fora decidida sem analisá-lo. Com mais razão, possível
fazê-lo se o mérito sofreu análise parcial, com a apreciação da
decadência. CPC, art. 269, IV.
A exigência de prova física em concurso para provimento de cargos só
tem lugar se prevista em lei. Caso contrário, a exigência é
descabida.
Recurso ordinário provido

RMS 20871 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA2005/0171991-1
Relator(a)
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Data do Julgamento
21/11/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 01.08.2007 p. 453RB vol. 526 p. 26
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SÚMULA 202/STJ - AÇÃO DE
INTERDIÇÃO - DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE SUPOSTA DOAÇÃO - TERCEIRO
- INEFICÁCIA - CAUSA MADURA - ART. 515, § 3º, DO CPC - DEVIDO
PROCESSO LEGAL - EFEITOS DO ATO JUDICIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - SÚMULA
269/STF - INAPLICABILIDADE - FALTA DE CARÁTER CONDENATÓRIO DA ORDEM
- PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO PELA EFETIVAÇÃO DO ATO COATOR -
INOCORRÊNCIA.
I - Ao permitir o recurso de terceiro prejudicado, o Art. 499 do CPC
outorga direito potestativo, a ser exercido a critério do
prejudicado, cuja inércia não gera preclusão.
II - É lícito ao terceiro prejudicado requerer Mandado de Segurança
contra ato judicial, em lugar de interpor, contra ele, o recurso
cabível.
III- Aplica-se o regime da Apelação ao Recurso Ordinário (CPC -
Art. 540), permitindo ao Tribunal o julgamento imediato da causa
madura, conforme o Art. 515, § 3º, do CPC.
IV - Ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo
legal (CF - Art. 5º, LIX).
V - As decisões judiciais não atingem terceiros alheios à relação
processual (CPC - Art. 472).
VI - Não é lícito ao juiz, em processo de interdição, determinar a
terceiro - não integrante da relação processual - a devolução de
bens que recebeu em doação.
VII - Se o benefício patrimonial-financeiro decorre da anulação do
ato coator, o Mandado de Segurança não se qualifica como ação de
cobrança por ausência de cunho condenatório da Ordem pleiteada.
VIII - A impetração de Mandado de Segurança não fica prejudicada
pela concretização fática do ato coator ilegal.

No presente caso nada mais elementar, pois onde há a mesma razão há o mesmo direito. O Recurso Ordinário segue o mesmo rito da Apelação por força do art.34, da Lei nr 8.038/90, logo não existe motivo para negar aplicação a Teoria da Causa Madura, contudo, frise-se, que no âmbito jurisrudencial paira controvérsia quato à aplicação do instituto retro-mencionado.