AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E O EFEITO REPRISTINATÓRIO: UMA VISÃO CRÍTICA

Vick Mature Aglantzakis, Bacharel em Direito pela UFRR e Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estácio de Sá – RJ.



Neste artigo dissertarei sobre a declaração de inconstitucionalidade e o efeito repristinatório que é atribuído pelo Supremo Tribunal Federal, por força do disposto no Art. 11, §2º da Lei 9868, de 10.11.1999.

A Lei de Introdução ao Código Civil (impropriamente denominada pois a mesma não regula apenas as normas do Direito Civil, más de todo o ordenamento jurídico brasileiro quanto a vigência, eficácia e aplicação das mesmas) DL 4657, de 04.09.1942, no que pertine ao tema dispõe que:

Art. 2º “ ...omissis...”
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

De modo claro e em nome da segurança jurídica, o ordenamento pátrio vedou a repristinação das leis, que consiste no fenômeno jurídico onde uma lei que fora anteriormente revogada, tendo sido a lei revogadora posteriomente revogada, faz tornar ao mundo jurídico a lei primievamente revogada.

Com o advento da Lei 9898/99, que “ Dispõe sobre o processo e julgamento da Ação Dieta de inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, aparentemente introduziu no ordenamento pátrio o instituto da repristinação.

Art. 11 ” ...omissis...”
§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Saliente-se de plano, a ofensa ao primado da segurança jurídica, uma das balizas mestra do princípio democrático, a adoção do efeito repristinatório, pois a jurisprudência do Excelso Pretório, já assentou que “ A ADI não está sujeita a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. ADI 1245 –MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.09.1995” “grifei”.

Ora, não estando sujeita a nenhum prazo de decurso para a impugnação da norma inconstitucional, implica salientar que dento dos planos possíveis das normas, que são o da existência, validade e eficácia, a mesma não existe, ou seja carece de existência no mundo jurídico, implicando em tornar inexistentes, situações jurídicas consolidadas, independentemente do seu tempo, não se podendo falar em direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (a mesma há algum tempo tem sido relativizada), ainda que argumente a possibilidade de modulação dos efeitos e de sua declaração ex nunc, da lei julgada inconstitucional.

É imperioso ressaltar que o Art.11, acima citado tarta das medidas cautelares, ou seja, uma providência declarada pelo magistrado, visando assegurar o resultado útil do processo. Tanto é assim, que enquanto não julgada a medida cautelar, nada impede que se ajuíze ação declaratória de inconstitucionalidade como prejudicial em processo de interesses individuais, aplicando tão somente aos litigantes envolvidos na relação processual. Nesse sentido “ À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade por nós adotado, a admissibilidade da ação direta não está condicionada à inviabilidade do controle difuso. ADI 3205, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 17.11.2006.” “grifei”

Assim, a medida cautelar está no plano da vigência da norma impugnada e não da sua existência. A declaração da inconstitucionalidade em ADI, releva a inexistência da norma, tendo como regra geral efeitos retroativos, não se podendo falar em repristinação ou efeitos repristinatórios, pois o que nunca existiu não tem o condão de revogar (ab-rogar ou derrogar) uma lei, diferentemente do que ocorre em sede cautelar, onde a norma supostamente inquinada de vício tem a sua eficácia suspensa. Na RCL 2653-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, decidiu monocráticamente que enquanto não deferida a medida cautelar pleiteada, a norma impugnada tem vigência, DJ. 30.06.2004. (grifei).

Na era em que vivemos e lemos sobre o pós-positivismo, direito civil-constitucional e que a Constituição ganhou o status que lhe era devido, ainda assim, O Supremo Tribunal Federal continua utilizando-se de conceitos civilísticos em seara nitidamente pública e da maior importância como é o caso do julgamento de uma Acão Declaratória de Inconstitucionalidade. Transcrevo a seguir trecho de um voto do Min. Celso de Mello, que confirma a afirmação acima “ A declaração de inconstitucionalidade in abstracto considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64, 194/504-505 – ADI 2867/ES, v.g.) importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. ...omissis... Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória (ADI 3148). No mesmo sentido ADI 2903. DJE 19.09.2008.” (grifei).

Desta forma, faz-se necessário uma reeleitura dos institutos constitucionais conceituados sob a ótica civilística, pois o que a LICC preconiza é que outra lei determine a repristinação da lei revogada e não o juiz, seja ele de que alçada for, com o intuito de evitar a atuação positiva do magistrado quando uma lei é questionada: vale dizer atuando como legislador positivo, o que é vedado desde a Revolução Francesa e que já era advertido pelos gregos da antiguidade de que a pior tirania que poderia existir seria a dos juízes.