sexta-feira, 21 de dezembro de 2007

CRIME IMPOSSÍVEL

VICK MATURE AGLANTZAKIS
Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil


Dispõe o art. 17 do Código Penal que " Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".

O crime impossível é também denominado na doutrina de quase-crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada.

Apesar de serem bastante próximos, o crime tentato e o crime impossível não se confundem. Nesse sentido : CRIME IMPOSSÍVEL E TENTATIVA• O chamado crime impossível apresenta afinidade com o instituto da tentativa, mas dela se diferencia pelos meios e pelo objeto. Na tentativa, os meios devem ser idôneos pela sua natureza, ainda que não o sejam em virtude do modo ou das circunstâncias em que o agente os exerce: o resultado é sempre possível. No crime impossível os meios são absolutamente inidôneos: o resultado é impossível” (TACRIM-SP – AC – Rel. Ferreira Leite – RT 458/366).

A natureza jurídica do Crime Impossível é de ser uma Causa de Exclusão da Tipicidade.

Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em relação ao Crime Impossível. Sintéticamente duas teorias há em relação ao instituto em apreço, a subjetiva e a objetiva com seus desdobramentos. Fora dessas duas, há outras como a sintomática, onde o que interesa é o seu autor e nao o fato em si; teoria da ausência do tipo, onde o fato é estranho ao direito.
Pela teoria subjetiva, o que conta é a vontade do agente, independente da eficácia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim, responderá o agente independente de haver a possibilidade de consumação do delito. Era assim ao tempo do Código penal de 1940 em sua Parte Geral, onde o agente era submetido pelo menos por um ano a medida de segurança, art.14.
Com a reforma da parte Geral de 1984, o art. 17 claramente adotou a TEORIA OBJETIVA, que pode ser a pura, na qual o agente não responde de forma alguma pela tentativa seja os meios ou o objeto absolutos ou relativamente ineficazes e a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA, na qual o agente só não responde se os meios ou o objeto forem absolutamente ineficazes.
Da leitura do artigo em comento vê-se claramente que o Direito Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva Temperada, face a expressão absoluta constantante do art. 17. Nesse sentido Rogério Greco, em Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol.I, Editora Impetus, 8a. edição, página 288, " Em situação intermediária encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.
A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo legislador brasileiro."
Outra não é a posição da jurisprudência: “A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de patentearem-se relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, sucedera concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito” (TJAP – Ap. – j. 08.09.98 – Rel. Mello Castro – RT 761/649).grifei.
“A lei penal adotou em prol do crime impossível a teoria objetiva temperada ou intermediária, em que só a idoneidade absoluta do meio ou do objeto é que permite o seu reconhecimento, não se podendo falar em crime impossível se, em virtude de se mostrarem relativas a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto, surgir concreta possibilidade, ainda que mínima, de o agente obter a consumação do delito. Esse também é o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, devendo ser apontado o ensinamento de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua obra Manual de Direito Penal Brasileiro, ao afirmar que: ‘Em toda tentativa há um erro do autor acerca da idoneidade dos meios. A única diferença que há entre a tentativa idônea e a inidônea está em que, na segunda, o erro é grosseiro, tosco, tal como querer envenenar com açúcar, com meio supersticioso, demolir um edifício com alfinetes, envenenar por meio de uma cobra, que na verdade é uma minhoca grande’ (ob. cit., p. 706)” (TJMG – Ap. 278.471-8/00 – Rel. Jane Silva – j. 03.09.2002 – JM 163/735).grifei.
Saliente-se ainda que não se confunde crime impossível com crime putativo. Em ambos, o agente qeu praticar a conduta descrita no preceito primário, contudo, no primeiro há previsão normativa, não se realizando o crime por absoluta impropriedade do objeto ou do meio, ao passo que no segundo, o agente, pensa estar praticando um delito, quando na verdade não há previsão normativa, ou seja é um nada jurídico no âmbito penal.
Hipóteses do art.17, colhidos da jurisprudência encartada no CD-ROM da obra Código Penal e sua Interpretação - Doutrina e Jurisprudência, Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros, 8a. edição RT, 2007.
“Para se considerar um crime como impossível, necessária a absoluta impropriedade do objeto ou a completa ineficácia do meio, tornando inviável a lesão ao bem juridicamente tutelado. Notadamente, o legislador pátrio adotou a teoria objetiva temperada, segundo a qual impõe-se que a impropriedade do objeto ou a ineficácia do meio empregado seja absoluta, considerando-se as circunstâncias concretas de cada caso. De outro lado, configura-se a tentativa se apenas relativa for a inidoneidade do meio utilizado ou a impropriedade do objeto visado” (TJDF – 1.ª T. – Ap. 2005.07.1.004092-9 – Rel. Lecir Manoel da Luz – j. 09.03.2006 – Bol. IBCCRIM 165/1.015)."
“O flagrante preparado se distingue do flagrante esperado. No flagrante preparado desvirtua-se a atividade que tenha sido desenvolvida pelo infrator, nos seus aspectos fundamentais da espontaneidade do querer, exclusividade da ação e autenticidade dos fatos. No flagrante esperado, a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração. Procura colhê-la ou frustrá-la na sua consumação” (STF – RHC – Rel. Alfredo Buzaid – DJU 05.08.1983, p. 11.245)."
Flagrante preparado e flagrante esperado – “Os consertos no platô e no respectivo disco importariam em que fosse desmontado o câmbio do automóvel da vítima. Com isso determinados parafusos deveriam ser retirados. Se os serviços tivessem sido executados, os selos apostos pela vítima não mais seriam encontrados no local ou, ao menos, evidenciariam por sujos de graxa ou rasgados, a execução dos serviços. Vale observar quer com a cautela de apor os selos nos parafusos estratégicos que melhor entendeu, a vítima não adotou conduta que se pudesse entender como preparação de flagrante. Ao contrário, precaveu-se apenas e, no máximo se poderia pensar em flagrante esperado, o que não afasta a existência de crime nem a responsabilidade penal dos que o cometeram. O flagrante preparado, com efeito, também denominado de tentativa imprópria importa em uma certa captação e condução da vontade do delinqüente através das oportunidades não naturais que lhe são oferecidas. Bem por isso é que se entende inexistir crime na espécie, mas exatamente ‘crime impossível’. Todavia, tal não ocorreu na espécie, em que a vítima apenas dispôs de sinais adrede colocados para evidenciar a execução ou não dos serviços, sem em um instante instigar a malícia do apelante no sentido de não fazer o previamente ajustado. Ao contrário até, se os tais selos tivessem sido percebidos, é lícito supor que provavelmente teriam sido retirados, ou então, que os serviços teriam sido feitos” (TACRIM-SP – AC – Rel. Marrey Neto – JUTACRIM 99/138 e BMJ84/5).
“Deve ser repelida a argüição de flagrante preparado, porque o agente não foi induzido à prática da infração penal. Se o policial tinha conhecimento anterior de que o apelante dirigia sem habilitação e aguardou que ele o fizesse, ocorreu somente flagrante esperado, o qual não afasta a punibilidade (cf. Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 1.ª ed., Atlas, 1991, n. 10.2.7, p. 359; RT 442/447, 532/367, 533/400, 552/441, 554/397, 573/487, 618/336, 626/312 e 640/302; STJ, RHC 640-PB, Rel. Min. Costa Leite)” (TACRIM-SP – AC 687.857-0 – Rel. Penteado Navarro).
Finalizando, a adequação da conduta como crime impossível deve ser analisado caso a caso, face as diversidades de siuações que podem ocorrer, como por exemlo o aente iade um quarto e dispara tiros na cama, más não há ninguém (crime impossível), diferente seria a hipótese, se a itíma endo seu aressor se aproximar consegue esconder-se em outro quarto, onde haveria no caso tentativa, grassa também séria controvérsia quanto a ser impossível ou não a conduta de subtração de bens em interior de lojas monitorada por equipamentos de filmagem e acompanhada de vigilância, entre outras situações.
“Tratando-se de oferta de mercadoria por preço superior ao tabelado, a constatação do fato pelos agentes da autoridade, em serviço de averiguação e vigilância de rotina, não pode ser considerada como ‘flagrante preparado’, mas simplesmente esperado, que do primeiro se distingue porque a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, procurando, ao contrário, colhê-la ou frustrá-la em sua consumação” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Lourenço Filho – RJD 22/202).

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